Les garanties et protections du sous-traitant dans les marchés privés.

Dans les marchés privés, le sous-traitant n’a, sauf texte spécial, aucun lien contractuel avec le maître de l’ouvrage, ce qui l’expose au risque de non-paiement en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. La loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a instauré, à son titre III, un régime protecteur en sa faveur, complété, dans le secteur du bâtiment, par la norme AFNOR NF P 03-001 lorsque le contrat s’y réfère. Il est utile pour les sous-traitants, entrepreneurs principaux et maîtres d’ouvrage d’en connaître les mécanismes, qui sont traités dans le présent article. 

La loi de 1975 organise deux régimes selon la nature du marché. Son titre II [1] prévoit un paiement direct du sous-traitant, mais son champ est restreint aux marchés des entreprises publiques non soumises au Code de la commande publique, les autres marchés publics relevant d’un paiement direct équivalent organisé par le code de la commande publique [2]. Ce mécanisme ne sera pas développé ici.

Son titre III [3], qui fait l’objet du présent article, s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ d’application du titre II, c’est-à-dire, pour l’essentiel, aux marchés privés, quel que soit le secteur d’activité concerné : construction, industrie, informatique, services, etc. Faute de paiement, le sous-traitant est protégé par un dispositif différent : le cautionnement et la délégation de paiement [4], l’action directe contre le maître de l’ouvrage [5] et la responsabilité pour faute de ce dernier [6].

a.- Le fondement légal.

L’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que « à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ».

Cette obligation pèse sur l’entrepreneur principal dès la conclusion du contrat de sous-traitance. À défaut de cautionnement, la sanction est la nullité du sous-traité, une nullité relative, qui ne peut être invoquée que par le sous-traitant et à laquelle il peut renoncer, notamment en exécutant volontairement le contrat en connaissance du vice [7].

b.- Les caractéristiques de la caution.

La caution doit réunir deux caractéristiques cumulatives. Elle doit d’abord être personnelle et solidaire : l’établissement garant s’engage directement aux côtés de l’entrepreneur principal, sans bénéfice de discussion.

Elle doit ensuite être nominative et chiffrée, c’est-à-dire identifier précisément le sous-traitant bénéficiaire et mentionner le montant garanti, la Cour de cassation ayant condamné la pratique de la « caution flotte », qui garantit indistinctement l’ensemble des sous-traitants d’un entrepreneur sans les désigner nommément, et exigé qu’elle soit délivrée avant la conclusion du sous-traité ou, si les travaux ont commencé avant cette date, avant leur commencement d’exécution [8].

En cas de défaillance de l’entrepreneur principal, le sous-traitant peut ainsi appeler directement la caution, sans avoir à engager de procédure judiciaire préalable contre l’entrepreneur défaillant.

a.- Le fondement juridique.

L’article 14 de la loi de 1975 permet à l’entrepreneur principal de substituer au cautionnement une délégation de paiement, en délégant le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1338 du Code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées.

L’article 1336 du Code civil définit la délégation comme l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. L’article 1338 précise que, lorsque le délégant demeure débiteur du délégataire, la délégation donne à ce dernier un second débiteur : le paiement fait par l’un des deux libère l’autre à due concurrence.

En pratique, la délégation nécessite l’accord exprès du maître de l’ouvrage, qui devient directement tenu envers le sous-traitant à concurrence des prestations exécutées, sans que ce dernier ait à démontrer une défaillance préalable de l’entrepreneur principal.

b.- Choix entre cautionnement et délégation de paiement.

Il n’existe aucun ordre de priorité entre les deux garanties : l’entrepreneur principal demeure libre de choisir. Aucune formalité particulière n’est requise, seul le consentement certain des trois parties intéressées doit être établi.

Un arrêt récent nuance toutefois la portée protectrice de la délégation : le maître de l’ouvrage peut désormais opposer au sous-traitant, par compensation, la créance qu’il tient de la mauvaise exécution des travaux sous-traités [9].

a.- Fondement légal et conditions d’exercice.

L’article 12 de la loi de 1975 ouvre au sous-traitant une action directe en paiement contre le maître de l’ouvrage lorsque l’entrepreneur principal ne règle pas les sommes dues dans le délai d’un mois suivant une mise en demeure.

Cette action est d’ordre public : toute clause visant à l’écarter est réputée non écrite. Elle subsiste même en cas de procédure collective de l’entrepreneur principal. Son exercice suppose toutefois que le sous-traitant ait été accepté par le maître de l’ouvrage et que ses conditions de paiement aient été agréées par ce dernier (une acceptation et un agrément qui peuvent être tacites) ; à défaut, le sous-traitant est privé de toute action directe et le maître de l’ouvrage peut lui opposer ce défaut [10].

Lorsque ces conditions sont réunies, le maître de l’ouvrage peut être condamné sans difficulté à hauteur de ce qu’il reste devoir à l’entrepreneur principal [11].

b.- Mise en œuvre et étendue de l’action.

Le sous-traitant adresse à l’entrepreneur principal une mise en demeure de payer par lettre recommandée avec accusé de réception, dont copie est simultanément adressée au maître de l’ouvrage. À l’expiration du délai d’un mois, le sous-traitant peut solliciter directement le paiement auprès du maître de l’ouvrage, par simples échanges de correspondances recommandées, sans qu’une procédure judiciaire soit nécessaire.

c.- L’assiette de l’action directe.

Conformément à l’article 13 de la loi de 1975, l’obligation du maître de l’ouvrage est limitée à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal au moment de l’exercice de l’action, cette assiette s’appréciant à la date de réception, par le maître de l’ouvrage, de la copie de la mise en demeure. Toute somme réglée postérieurement à l’entrepreneur principal en connaissance de cause lui serait inopposable. Le sous-traitant a donc intérêt à agir avec célérité.

L’article 14-1 de la loi de 1975 institue un recours subsidiaire fondé sur la faute du maître de l’ouvrage. Ce dernier, à l’exception du particulier construisant pour lui-même ou sa famille, doit veiller à ce que l’entrepreneur principal respecte ses obligations d’acceptation du sous-traitant et de délivrance de la garantie de paiement, et le mettre en demeure de régulariser s’il a connaissance d’une sous-traitance non déclarée.

S’il manque à cette obligation de vigilance, le maître de l’ouvrage doit indemniser le sous-traitant à hauteur du solde du prix des travaux lui restant dû, quand bien même il aurait déjà intégralement réglé l’entrepreneur principal [12].

À la différence de la loi de 1975, d’ordre public, la norme AFNOR NF P 03-001 n’a pas de force obligatoire par elle-même : elle ne s’applique que si les parties l’ont expressément visée au contrat, le plus souvent par une clause de référence dans le CCAP (Voir l’article Le solde des travaux en droit de la construction). À défaut d’une telle stipulation contractuelle, elle ne lie ni l’entrepreneur principal ni le maître de l’ouvrage.

Lorsqu’elle est ainsi contractualisée, la norme ne se substitue pas à la loi de 1975, qui continue de s’appliquer pleinement aux marchés de travaux de bâtiment de travaux : le cautionnement, la délégation de paiement, l’action directe et la responsabilité du maître de l’ouvrage demeurent applicables dans les mêmes conditions. Elle vient seulement préciser, pour les marchés qui s’y réfèrent, les modalités d’acceptation du sous-traitant et d’agrément de ses conditions de paiement.

L’article 4.4.1 de la norme NF P 03-001 permet à l’entrepreneur de sous-traiter, sous sa responsabilité, l’exécution de certaines parties du marché, à condition d’exécuter avec sa propre main-d’œuvre une part significative des prestations relevant de son activité de base, afin d’éviter la sous-traitance en cascade.

Le sous-traitant qui recourt lui-même à la sous-traitance est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de son propre sous-traitant : il doit le faire accepter et faire agréer ses conditions de paiement dans les mêmes conditions.

L’entrepreneur principal doit adresser au maître de l’ouvrage une demande écrite, datée et signée, mentionnant :

Sauf disposition contraire du CCAP, la demande est adressée par lettre recommandée avec avis de réception ou contre récépissé. Si le maître de l’ouvrage n’a pas répondu dans un délai de quinze jours, l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont réputés acquis, ce silence valant acceptation impose au maître de l’ouvrage une vigilance particulière dans le suivi de ses courriers de chantier.

Dans les marchés privés soumis à la norme NF P 03-001, le solde des travaux, c’est-à-dire le montant restant dû après déduction des acomptes et situations déjà réglés, est matérialisé par un décompte général et définitif (DGD), dont la procédure d’établissement est prévue à l’article 19.5 de la norme. Son acceptation, expresse ou tacite, rend le solde définitif.

Le règlement de ce solde, une fois la réception intervenue, est ensuite régi par l’article 20.4 de la norme. Lorsque l’entrepreneur ayant exécuté les travaux a lui-même la qualité de sous-traitant, le refus de paiement du solde par le maître de l’ouvrage lui ouvre, à défaut de règlement amiable ou de référé-provision, l’action directe étudiée dans la partie I.- ci-dessus.

Pour conclure, la loi du 31 décembre 1975 offre au sous-traitant un arsenal cohérent : le cautionnement et la délégation de paiement préviennent le risque d’impayé dès la conclusion du contrat, tandis que l’action directe et la responsabilité du maître de l’ouvrage lui offrent un recours en cas de défaillance avérée de l’entrepreneur principal.

Dans le secteur du bâtiment, la norme AFNOR NF P 03-001 peut, lorsque les parties l’ont contractuellement visée, préciser les formalités d’acceptation du sous-traitant, d’agrément de ses conditions de paiement et de règlement du solde des travaux, sans jamais se substituer aux garanties légales.

Ainsi, l’efficacité de ces protections dépend, pour l’essentiel, du respect des formalités d’acceptation et d’agrément par le maître de l’ouvrage et de la réactivité du sous-traitant dans la mise en œuvre des recours qui lui sont ouverts.

Article disponible aussi sur le Village de la Justice : https://www.village-justice.com/articles/les-garanties-protections-sous-traitant-dans-les-marches-prives,58271.html